前言
在设有项目公司的PPP项目中，政府方及其延请的咨询机构一般都比较重视并严格要求社会资本履行股东出资义务，但有时又会有意无意忽视了本方的股权出资事宜。其中有些项目的实施方案、合同等文件对于政府方的出资安排太过随意，或是不知所云，或是语焉不详，乃至于法无据（涉及非货币出资时尤甚）。一旦操作不慎，极易导致政府方出资瑕疵。本文将通过在财政部PPP项目管理库选取的几个典型案例来揭示、分析相关法律风险。
案例分析
案例分析
案例1
某污水PPP项目将项目公司注册资本设定为69290.66万元，要求：社会资本出资65826.127万元，持股95%，以现金形式注入并经审计确认；政府方出资代表（以下简称“政府股东”）以经第三方审计确认的前期投入3464.533万元作为股本入股，持股5%。
分析：
根据《公司法》第27条第1款，股东出资形式包括货币和非货币财产。[①]货币即为人民币、外币等货币单位；非货币财产则是指货币之外的其他财产，包括各类动产、不动产、有形财产、无形财产等。显然,以前期投入出资不属货币出资。根据《公司法》第27条第2款，以非货币出资的，必须经过评估作价程序。[②]但本项目仅设置了审计程序，不符合法定要求。评估（即资产评估）是评估机构根据《资产评估法》等相关规定对资产进行评估和定价的行为，主要目的在于揭示资产在市场上的公允价值。而审计，一般来说，是审查相关主体的经济活动、经营成果的真实性、公允性、合法性等情况的行为，主要依据是《审计法》（适用于政府审计）《注册会计师法》（适用于社会审计）等法律法规。评估与审计虽在技术上有相当的共通性，但实为两类在工作性质、工作目标、执业标准等方面均为迥异的专业活动。因此，对非货币财产评估作价，不应以审计替代，否则即有出资瑕疵的风险。
这里还需要追问的是，所谓的前期投入究为何物，能否用于出资？笔者认为，政府方对项目的投入（无论前期投入还是建安投入），是为了取得某种对价（如接受勘察设计服务等合同债权、设施设备等有形资产）而支付出去的对价（如向勘察设计单位、施工单位支付的合同价款），是实施处分行为、履行债务的结果，不属于财产的一种，不可作为股东出资。但政府方投入所换回的对价,如果符合《公司法》第27条等相关要求的，则可用于出资（简言之，用于股权出资的标的，应是可评估且可转让的财产，比如出让土地使用权；注意，为了取得土地使用权所发生的投入——土地出让金或土地转让价款等支出，则不能作为出资）。
案例2
某水库PPP项目要求：项目公司（有限公司）注册资本金不低于概算总投资的20%，社会资本持股99%，政府股东持股1%；政府股东不实际出资，也不参与分红，注册资金由社会资本负责全额现金出资；股东按出资比例行使表决权，但政府股东对涉及公共利益的重大事项拥有一票否决权。
分析：
有限公司具有一定的人合性，其章程可自行确定股东出资比例、利润分红比例、股东会表决权比例在两两之间、三者之间一致或不一致，法律一般不予干预。政府股东在项目公司的治理结构中保留参与重大决策、选择管理者等非财产性权能（共益权），放弃股东分红等财产性权能（自益权），也不抵触《公司法》的强制性规定。问题在于，政府方放弃分红权等自益权并不表示其可免除缴纳出资的义务。本项目如何处理这个问题？由于项目文件语焉不详，笔者未能在其中找到具体答案，无法准确识别其法律风险，只能在此尝试推演。
如果仅是在公司章程将政府方缴纳出资的期限延至项目合作期之后，企图待项目公司在合作期限/营业期限届满后解散，政府方的出资责任即自动免除。其实仍难免法律风险。认缴制下股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除。根据《公司法》司法解释三的相关规定，在项目合作期间，项目公司一旦资不抵债，债权人即有权要求相关股东在未出资范围内承担连带清偿责任。[③]即使项目公司正常经营至合作期届满，到了解散清算阶段，政府方的未缴出资也要纳入清算财产范围——清算财产在用于支付清算费用、职工工资、所欠税款等债务之后，仍有剩余的，才可继续向股东分配。此时，不能排除政府方最后分得的剩余财产少于其补缴的出资的可能性。[④]
如果政府方要求社会资本为其代缴出资，确实可使注册资本全部到位。但社会资本究系有偿抑或无偿为政府方代缴出资？如为有偿，即意味政府方最终要向社会资本归还代缴款，又如何达致不实际出资的目的？如是无偿，社会资本并非慈善机构，从事此等无偿行为的理由何在？
案例3
某水厂PPP项目合作协议约定：“项目公司注册资本金不低于1.6亿，政府方以土地使用权及其他存量资产作价入股对项目公司出资，持股30%，社会资本以现金方式对项目公司进行出资，持股70%。”此后，政府股东与社会资本就出资问题又签署了一份补充协议，约定：“因政府股东用于投资入股的两宗土地属于划拨用地，现无法过户到项目公司名下，根据合作协议的相关条款，上述土地无偿提供给项目公司使用。项目公司以4800万元计入项目公司实收资本科目。”
分析：
以划拨土地使用权出资属于典型的出资瑕疵，《公司法》司法解释三第8条对此有明确的规定。[⑤]一旦发生诉讼，出资人如不能在法院指定的合理期间内办理土地变更手续的，即会被认定为未全面履行出资义务。在本项目，政府方如要避免出资瑕疵的不利后果，应依法报有批准权的政府审批，将划拨土地使用权变更为出让土地使用权，补缴土地出让金，再将之变更至项目公司名下；也可改用4800万元货币出资，或以其他适格的等值资产作价入股。
案例4
某地下管廊PPP项目要求：项目公司注册资本暂定为人民币15亿元，社会资本以货币出资12亿元，持股80%，政府股东以6个在建工程（均为管廊）作价出资3亿元，持股20%；政府股东在评估机构对前述6个在建工程进行评估后一次性出资，并在项目公司成立后30日内办理在建工程作价出资手续；项目建设用地由政府以划拨方式提供给项目实施机构，在合作期限内，项目实施机构将土地无偿提供给项目公司使用。
分析：
在建工程是指正在建设尚未竣工投入使用的建筑物、构筑物及其附属设施，是一种在形象、功能等方面尚未成形的不动产。根据《房地产管理法》等相关规定，在建工程在一定条件下可以转让、出资、抵押。但《物权法》第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”该条为效力性强制性规定，也就是说，以建筑物、构筑物出资但未同时处分土地使用权，造成房地分离的，出资行为无效。[⑥]可见，政府方未将在建工程及其附着的土地使用权一并注入项目公司，存在重大法律风险，极可能会面临补缴巨额出资的不利后果（当然，在本项目中，即使要一并注入土地使用权，也应先将其变更为出让性质）。
建议
笔者建议
在项目实践中，笔者发现政府方有一种倾向，其在项目公司持股的最主要目的（甚至可说是唯一目的）是通过行使表决权、知情权等股东共益权，加强对项目公司的监管，却不甚重视自身是否切实履行了各项股东义务，特别是出资义务。这样极易导致政府方承担出资瑕疵的责任。笔者在这里提示，出资瑕疵、出资不实，并不是股东内部自行决定的事情，项目公司、项目公司的债权人均有权要求责任股东补缴出资（往往会有利息）、修正出资瑕疵或在未缴出资范围内承担连带清偿责任，而且不受诉讼时效限制。所以，政府方一定要重视自身的股权出资法律风险。
笔者建议，一般情况下，PPP项目应尽量避免非货币财产出资。因为《公司法》对非货币出资有较严格的要求，其所涉及的操作程序及法律关系远比货币出资复杂，操作不当的话，极易触发法律风险和纠纷。
当然笔者也知道，在实际工作中，政府方为了加快项目进度，往往是先按传统政府投资程序开展项目的前期工作再按PPP程序选定社会资本、组建项目公司。所以政府方在项目上所安排的财政预算，很容易在项目公司成立之前就使用殆尽。有限的资金已被物化至项目之中，政府方再无多余资金用于股权出资，实在难以两全。鉴此，笔者提出几个解决思路以供参考。
路径1：
可沿用案例2政府方放弃（或部分放弃）股权中的资产收益权等财产性权能（利），保留非财产性权能（利）的思路，但应明确政府方应缴纳的出资由社会资本有偿代为支付，社会资本因此取得请求政府方偿还代缴款的债权；政府方再以其股权项下的股东分红、清算后剩余财产分配等未来收益权作为对价，换取社会资本的前述债权。考虑到公司章程直接将一方股东的财产性权利完全剥离出去，可能会引发一定的争议，而且《公司法》第186条也未留有股东可不按出资比例分配剩余财产的空间。[⑦]所以，可在公司章程仍旧规定全体股东按出资比例分配股利、剩余财产。政府股东和社会资本再另行约定：政府股东以其股权项下的股利分配、剩余财产分配等未来收益权置换社会资本的代缴出资债权；代缴出资债权消灭，社会资本取得向政府股东主张股权未来收益的请求权，也即期待债权（因项目公司经营不善导致期待债权不能实现的风险由社会资本承担）。届时，社会资本将不直接向项目公司主张政府股权项下的财产性权利，而是通过协议安排间接获得相关资产收益（类似于股权收益权信托的操作）。[⑧]
路径2：
众所周知，国家鼓励通过PPP模式化解政府存量债务，其实质是将存量债务置换为PPP项目项下的中长期财政支出责任或使用者付费责任。同样地，为何不能将政府方的股东出资义务也如此置换一番？由是， PPP项目文件在分配政府方和社会资本方/项目公司之间的投资责任时，不妨将政府方已实际发生的部分或全部投入约定为由社会资本方/项目公司负担，要求社会资本方/项目公司投入货币资金将政府方的实际投入置换出来（社会资本方/项目公司置换进去的资金计入其承担的项目建设成本[⑨]），政府方再用置换回来的资金作为股本注入项目公司，以履行出资义务。[⑩]
路径3：
有PPP项目的做法是，政府方向项目公司出资1元取得股东身份，并因此有权派驻董事、监事且对重大事项可行使一票否决权。这种做法并不违反《公司法》的强制性规定，有一定的参考价值，但笔者建议谨慎实施。PPP项目公司注册资本动辄几千万、几亿乃至更多，政府方以区区1元对价就在公司治理结构中获得巨大的话语权,是否会对公私双方建立平等的合作关系、实施项目带来隐患，还须考量周全才是。
[①]《公司法》第27条第1款：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
[②]《公司法》第27条第2款：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”
[③]详见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第13条。
[④]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第22条：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”
[⑤]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第8条：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”
[⑥]参见新疆天山水泥股份有限公司与新疆交通物资供应公司买卖合同纠纷执行案复议裁定书，最高人民法院（2011）执复字第16号。
[⑦]《公司法》第186条第2款：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”
[⑧]股权收益权信托的操作路径一般是，融资方将其股权项下的收益权转让给信托公司，股权收益权之外的其他股东权利仍保留在融资方手中，信托公司再以股权收益权作为投资标的向投资人发行信托计划。
[⑨]所谓的置换投入，其实质是政府方因项目投入所生之债务转移给社会资本方/项目公司承担。囿于PPP项目的财政收支预算管理要求和税务“三流合一”原则，在实际操作中，应特别注意相关财政预算的衔接、调整事宜及相关发票的开具事宜。
[⑩]在具体实施时，不宜直接将政府方的股东出资义务与项目公司的置换政府投入义务抵销，否则就变成了债转股。根据国家工商总局《公司注册资本登记管理规定》第7条的规定，债转股只能在增资阶段进行，公司设立时不可用债转股的方式出资。而且从最高法院及各地法院已有的判例来看，司法机关一般也不允许股东以对公司的债权直接抵销其出资义务。
